Fuente: Revista Electricidad - La Segunda
Hay quienes afirman que es un intento por reafirmar su rol jurisdiccional ante el pronto estreno de los tribunales ambientales; otros, lo ven como una muestra de que el Poder Judicial es más receptivo a la opinión pública, y no faltan quienes creen que es efecto del descrédito en que para algunos está el sistema de calificación ambiental de los proyectos de inversión.
Aunque no haya consenso en las motivaciones, desde HidroAysén en adelante la Corte Suprema está aplicando nuevos énfasis jurídicos al resolver los recursos de protección sobre conflictos medioambientales. Criterios bajo los cuales los magistrados se tomaron la atribución de analizar el fondo de los procedimientos administrativos del Ejecutivo , poniendo así suspenso sobre cómo convivirán jurídicamente las decisiones del Poder Judicial con los futuros tribunales ambientales.
HidroAysén: El criterio que gana dos votos
El abogado Fernando Dougnac reconoce que en los recursos de protección "la Corte Suprema cambió su doctrina tradicional respecto a que no le correspondía meterse al fondo de los asuntos y se quedaba sólo -algo erróneo a mi juicio- analizando si formalmente se aplicó la ley. Consideraba que los asuntos técnicos eran facultad privativa de Conama y del Sistema Evaluación Ambiental".
El voto de minoría de HidroAysén -que se opuso a aprobar la construcción de centrales en la XI Región- se explayó en el llamado principio de prevención. Los supremos Haroldo Brito y la recién jubilada Sonia Araneda, entrando al fondo del tema, analizaron si la autorización administrativa anticipó todas los riesgos del proyecto y sus mitigaciones.
Brito enfatizó que un estudio ambiental debe describir los riesgos y sus mitigaciones: "No puede aceptarse que se haya permitido que dicha obligación se cumpla en el futuro", pues significaría que no fueron evaluadas.
Araneda reforzó el argumento: Ni los efectos en el Parque Laguna San Rafael, ni en la población de huemules, ni en las fluctuaciones del caudal del Baker (que quedaron para futuros estudios en la autorización cuestionada) fueron analizados a priori: O la autoridad no exigió todo lo que debía -argumenta la jueza- o se entregó un permiso sin cumplirse "el deber legal de identificar previamente el riesgo" y así proponer mitigaciones.
El voto de mayoría, eso sí, aceptó que se otorgara una autorización, asociada a un estudio futuro.
Río Cuervo: El principio se hace mayoría
Este principio de prevención -y sobre aspectos administrativos de un proceso de calificación ambiental- fue mayoría en la Suprema al poco tiempo: en mayo se acogió el recurso de protección contra el proyecto hidroeléctrico Río Cuervo (XI Región).
En la autorización ambiental se señaló que antes de iniciar las obras debería realizarse un estudio geológico en la zona. Pero la Suprema consideró, bajo el nuevo énfasis jurídico, que esa información era esencial y que debía haberse presentado al decidir el sí o no al proyecto (no después).
Con este criterio -aprobado por Sergio Muñoz, Alfredo Pfeiffer y Araneda, con Mario Carreño y Pedro Pierry como minoría-, ya no importaba si los expertos del Sernageomin recomendaban hacer estudios post autorización: la Suprema podía ir al fondo del asunto técnico.
El abogado, académico y experto en temas medioambientales, Jaime Dinamarca , considera "inusual" el giro de la Suprema: "Por doctrina, no lo hacía porque estaba consciente que podía cometer algún error. Sobre todo en recursos de protección, en donde no se rinden pruebas. En Río Cuervo, la lectura que hacemos es que se equivocó: Pide estudios geológicos que nunca se habían solicitado en estas etapas, pues en ciertos casos las autorizaciones se hacen condicionadas a estudios posteriores. Con este cambio, se afectarán los ritmos de inversión en Chile".
-¿La Suprema empoderada?
-No me gusta la palabra... Es una Suprema que... ¡Está demostrando lo necesario y urgente que son los tribunales ambientales!, ¡que haya expertos analizando estos temas!
Con Bocamina obtiene unanimidad
El 15 de junio, se sometió un nuevo conflicto a la sala constitucional de la Suprema: El recurso de protección que se opuso a que una simple declaración de impacto ambiental autorizara la ampliación de la termoeléctrica Bocaminas (Endesa, VIII Región), sin exigírsele un nuevo estudio -que identifique riesgos y establezca mitigaciones-, obtuvieron unánime respaldo del Poder Judicial.
Invocando "en particular los principios de prevención y de responsabilidad", concluye que " si bien el acto recurrido constituye una decisión administrativa adoptada dentro del ámbito de la competencia del órgano respectivo (...) envuelve una decisión carente de razonabilidad y por tanto arbitraria , pues no se entiende cómo una Declaración de Impacto Ambiental permita evaluar una cuestión técnica compleja", sostiene el fallo apoyado por Muñoz, Carreño, Araneda, el ministro suplente Juan Escobar y el abogado integrante Guillermo Piedrabuena.
¿Qué impacto tiene que la Suprema aplique este criterio preventivo?
El director ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, Ignacio Toro , responde: "Este principio trae consigo el tema de hasta qué riesgos me hago cargo antes de iniciar un proyecto. ¿Cuál es el límite? Y eso es materia de expertos".
-Hay quienes advierten que si se pide todo antes podría afectar las inversiones...
-Si se impone el criterio de hacer "todo antes" de aprobar un proyecto, estaríamos en problemas: Un titular de un proyecto hace una apuesta mientras no tenga una resolución aprobatoria, y aumentar el criterio multiplicaría la inversión requerida previamente, sin tener seguridades. Esto tendría un impacto directo en las inversiones.
Y ahora: mediación
Pero ahora la Corte Suprema agregó otro elemento al debate judicial: Ante el conflicto por Central Castilla -donde un grupo interpuso un recurso de protección rechazando una resolución del seremi de Salud que viabiliza la iniciativa- creó una instancia de mediación.
Para algunos abogados esto debe verse como positivo: La presidenta del Colegio de Abogados, Olga Feliú , así lo considera, pues "es favorable ver que el más alto tribunal de la República busque que las partes lleguen a un acuerdo, considerando además la importancia del tema energético"; el constitucionalista Arturo Fermandois -quien, según su experiencia, afirma que sería la primera mediación en un recurso de protección medioambiental- destaca que con esta decisión "la Suprema expresa un interés en que la salida de la controversia constitucional no resulte en una sentencia que puede ser en uno u otro sentido: Hay un rescate del interés público por obtener una solución que no necesariamente la sentencia puede ofrecer".
Más crítico es Dinamarca: Una mediación -en donde se debaten compensaciones económicas- es una señal "confusa, inquietante" , pues en principio correspondería una resolución netamente jurídica: Qué norma jurídica debe aplicarse (está en pugna un reglamento de los 70 versus la Ley de Bases del Medio Ambiente.
¿Tribunales ambientales traerán certezas?
Ante posiciones más escépticas sobre lo que realiza la Suprema, se ven como un elemento uniformador de criterios los futuros tribunales ambientales.
"Habrá un grupo de expertos y abogados dedicados a resolver conflictos técnicos", enfatiza Toro.
Los fallos en esta instancia podrán ser revisados por la Suprema , por lo que esta instancia seguirá teniendo un peso en estos debates.
Pero -y he aquí una señal a tener en cuenta- seguirá manteniendo la facultad de resolver los recursos de protección que se le presenten en este tipo de conflictos. Por lo mismo, de consolidarse estos nuevos criterios judiciales, la Suprema podría crearse una doble ventanilla para revisar los proyectos ambientales.
La pregunta que los entendidos comienzan a hacerse en este escenario es si se traducirá esto en una reducción de las incertezas jurídicas o, por el contrario, aumentarán las posibilidades para producir "vuelcos" en la aprobación de proyectos medioambientales de país.
Fuente:
Revista Electricidad -
La Segunda
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